建筑施工企業(yè)在招投標中的風(fēng)險防范
在我國，建設工程施工企業(yè)進(jìn)行工程施工，必須要簽訂《建設工程施工合同》，合同是對當事人的一種約束和規范，建設工程施工合同作為合同的一種，在訂立時(shí)同樣要經(jīng)過(guò)邀約與承諾兩個(gè)法律階段，與其他任何行業(yè)一樣，建設工程合同的締約過(guò)程基于建設工程的行業(yè)特殊性而具有顯著(zhù)的特點(diǎn)；一般而言，在我國建設工程合同的訂立方式有兩種，即議標和采用招投標方式發(fā)包與承包。
議標，其不具有公開(kāi)性和競爭性，實(shí)質(zhì)上即為通過(guò)判斷進(jìn)行采購。從實(shí)踐上看，公開(kāi)招標和邀請招標的采購方式要求對報價(jià)及技術(shù)性條款不得談判，議標是允許就報價(jià)、技術(shù)性條款等進(jìn)行一對一的談判。因其不具有公開(kāi)性和競爭性，幕后交易、暗箱操作、腐敗成為議標方式的副產(chǎn)品。這對于施工企業(yè)具有極大的法律風(fēng)險，應盡量少參與或者不參與議標。
招投標，采用招標投標方式進(jìn)行建設工程的發(fā)包與承包，成為我國建設工程發(fā)包與承包活動(dòng)中大力推廣的主要方式。根據《建筑市場(chǎng)管理規定》第九條，有條件招標的項目都應該進(jìn)行招標。同時(shí)，《招標投標法》第三條，在中國境內進(jìn)行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標：（1）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
2005年5月1日，國家發(fā)展和改革委員會(huì )（原國家發(fā)展計劃委員會(huì )，國家計劃委員會(huì )）按照《招標投標法》第三條的規定，發(fā)布了《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，該規定具體細化了上述再《招標投標法》第三條規定的三個(gè)方面的范圍。同時(shí)該規定第七條還明確：“施工單項合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的；重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上的，勘察、設計、監理等服務(wù)的采購，單項合同估算價(jià)在50萬(wàn)元人民幣以上的；單項合同估算價(jià)低于前三項規定的標準，但項目總投資額在3000萬(wàn)元人民幣以上的”必須進(jìn)行招標。因此，實(shí)踐中涉及國家利益和社會(huì )公共利益，金額達到一定標準的工程建設項目必須經(jīng)過(guò)招標和投標的程序進(jìn)行。另外，《建筑法》第十九條也明確規定，建筑工程應當依法實(shí)行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的工程才可以直接發(fā)包。
可見(jiàn)，目前在我國，絕大多數的建設工程項目均采用了招投標程序進(jìn)行承包方的選擇。
在招投標中，建設工程施工企業(yè)要做好以下工作：
1、首先要了解發(fā)包人的招標是公開(kāi)招標還是邀請招標。在公開(kāi)招標情況下，是發(fā)包人自行招標還是委托招標代理機關(guān)進(jìn)行招標。對于投標方來(lái)說(shuō)，在委托招標代理機關(guān)招標時(shí)的法律風(fēng)險相對較低，因為招投標過(guò)程中的資金和材料都經(jīng)過(guò)招標委托代理機構，避免了因發(fā)包方的原因造成投標方的損失；在發(fā)包人自行招標和邀請招標的情況下，特別是邀請招標，因其不具有公開(kāi)性，相應的公平競爭性也有所降低，這時(shí)，作為投標方應謹慎參與邀請招標。
2、對招標人進(jìn)行資信審查，特別是在發(fā)包方邀請招標的情況下。在進(jìn)行招投標活動(dòng)之前，首要前提條件即招標人應當具有進(jìn)行招標項目的資金條件或者具有確定的資金來(lái)源，項目的招標活動(dòng)及其最終完成有賴(lài)于招標人對這些物質(zhì)條件的保證。進(jìn)行招標活動(dòng)的項目所需資金是否、能否準確到位，不僅關(guān)系到招標項目的順利實(shí)施，同時(shí)與投標人相關(guān)權益有著(zhù)重大關(guān)系。近年來(lái)，中國建設市場(chǎng)的局面一直處于買(mǎi)方市場(chǎng)的態(tài)勢。對于施工企業(yè)來(lái)說(shuō)，長(cháng)期處于僧多粥少的狀態(tài)。因此，招標單位會(huì )利用投標人急于尋找承包施工項目的心態(tài)，迫使投標人墊資施工或者約定有利于招標人的條款。目前，有關(guān)司法解釋已承認了墊資施工的合法性，發(fā)包方與承包方對墊資的約定不再被認為是違法。這導致了墊資施工幾乎成為約定俗成的條件。
在法律允許以及商業(yè)不利條件下，投標人為獲得招標項目，通常進(jìn)行了大量的準備工作，并且投入了較多的物質(zhì)成本，若招標人（發(fā)包方）在投標人中標后資金出現缺口，將會(huì )造成不能開(kāi)工或開(kāi)工后中途停工的局面。如果是涉及大型基礎設施、公用事業(yè)等工程，還會(huì )給公共利益造成損害。因此，必須強調招標人在招標時(shí)應有與項目相適應的資金保障。從目前的實(shí)踐看，招標項目的資金來(lái)源一般包括：國家或地方政府的財政撥款、企業(yè)自有資金、包括銀行貸款在內的各種融資以及外國政府和有關(guān)國際組織的貸款。為了維護建設市場(chǎng)的正常秩序，切實(shí)保護招標投標各方的合法權益，《招投標法》明確規定，招標人應當具備進(jìn)行招標項目相應資金或者其資金來(lái)源業(yè)已落實(shí)，并應當在招標文件中如實(shí)載明。由此可見(jiàn)，對招標人的資信審查是投標人工作的重中之重。
3、對于投標人自身而言，在投標過(guò)程中，投標書(shū)制作的質(zhì)量高低與能否中標關(guān)系密切。充分理解招標書(shū)內容，包括披露的信息、準入要求、資質(zhì)、可靠性、履約能力、業(yè)內經(jīng)驗、商業(yè)信譽(yù)、財務(wù)能力、施工設備和其他設施設備、項目管理能力等判斷自身是否具備投標資格以及能力。另外，由具有專(zhuān)業(yè)水平和經(jīng)驗的人員從商務(wù)文件、技術(shù)文件、價(jià)格文件等部分按照招標書(shū)中的條款編制投標書(shū)，商務(wù)文件和技術(shù)文件制作質(zhì)量（包括文件的形式）的好壞將直接影響到評標委員會(huì )判定投標人是否具有投標資格。價(jià)格文件質(zhì)量的高低不但能決定投標人是否中標，更直接影響到投標人獲得利益的大小。
此外，工程項目進(jìn)行招標時(shí)，通常招標項目都需要投標人提交投標保函或者繳納投標保證金，以保證投標人在開(kāi)標前不中途撤標，中標后不拒絕簽約和不拒絕交付履約金。否則，銀行負責賠償招標人的損失或在保函范圍內向其支付規定的金額或者沒(méi)收保證金。投標人應注意同時(shí)滿(mǎn)足招標方以及銀行開(kāi)立保函的時(shí)間以及內容要求。
4、審查招標人的招標項目是否按照國家有關(guān)規定進(jìn)行相應的項目審批手續，招標人是否存在沒(méi)有進(jìn)行審批或者申請審批沒(méi)有取得批準，卻違法進(jìn)行招標活動(dòng)；招標人提供的招標文件是否存在表意模糊有歧義的情形；最重要的是是否存在“黑白合同”的問(wèn)題。在此，我主要分析一下“黑白合同”；“黑白合同”一詞最早見(jiàn)于2003年的《全國人大常委會(huì )執法檢查組關(guān)于檢查<中華人民共和國建筑法>實(shí)施情況的報告》，該報告稱(chēng)：“各地反映，建設單位與投標單位或招標代理機構串通，搞虛假招標，明招暗定‘黑白合同’的問(wèn)題相當突出。所謂黑合同，就是建設單位在工程招投標過(guò)程中，除了公開(kāi)簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。黑合同違反了《招標投標法》、《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，也最終損害建設方的利益?！痹摗秷蟾妗方?jīng)媒體報道后，“黑白合同”一詞經(jīng)常在建議整頓建筑市場(chǎng)的文件中提及。
而對于黑白合同問(wèn)題，最高人民法院曾于2004年10月25日頒布的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第二十一條對此做了相應的規定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據”。該《解釋》解決了黑白合同的效力問(wèn)題，理清了招標投標活動(dòng)中該等不規范行為的存在，為類(lèi)似糾紛提供了解決的法律依據。
現階段，說(shuō)施工必然要說(shuō)掛靠，掛靠已成為建設工程施工中的一種現象，它是建筑工程類(lèi)法律的伴生產(chǎn)物，只要有建筑法律的存在，就會(huì )有掛靠的存在。作為工程施工企業(yè)，更要防范掛靠對施工企業(yè)的影響和法律風(fēng)險的產(chǎn)生。
根據《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》 (以下簡(jiǎn)稱(chēng)司法解釋)、《建筑工程質(zhì)量管理條例》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》的規定，掛靠屬于法律、法規、規章禁止的行為，對于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的《合作協(xié)議》、《分包協(xié)議》等合同一般都認定為無(wú)效。關(guān)于被掛靠企業(yè)與發(fā)包方簽訂的施工合同效力，按照司法解釋的規定，只要是確有證據證明沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂總承包施工合同，則該施工合同也是無(wú)效合同。鑒于在我國建筑市場(chǎng)的現實(shí)，很多有資質(zhì)的施工企業(yè)還無(wú)法完全拒絕掛靠，故作為被掛靠人，應當重視自身的風(fēng)險防控。
一、被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險
1、對建設工程的安全質(zhì)量承擔連帶賠償責任
一是對建設工程本身不符合質(zhì)量標準造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔連帶賠償責任；二是在建設工程施工過(guò)程中造成他人生命、身體、財產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔連帶賠償責任。傷亡等安全事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來(lái)非常嚴重的損失，有時(shí)完全可以帶來(lái)毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔的損失。
2、對建設工程的對外債務(wù)承擔法律責任
被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權的享有者和債務(wù)的承擔者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現掛靠人與供應商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會(huì )判決被掛靠企業(yè)承擔給付責任，當被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權時(shí)，也往往會(huì )因為前者的承擔能力欠缺而落空。
3、因勞動(dòng)、工傷爭議損害經(jīng)濟利益和社會(huì )形象
因為在施工過(guò)程中，掛靠人往往會(huì )大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會(huì )在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會(huì )因為違反勞動(dòng)法律而歸于無(wú)效，最后被掛靠企業(yè)仍為責任承擔者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會(huì )簽任何合同，工人只知道自己在這個(gè)工地上班，直接招聘他的人是誰(shuí)都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔用人單位應承擔的所有責任。民工的過(guò)激討薪等行為還會(huì )損害被掛靠企業(yè)的社會(huì )形象。
4、管理費可能被沒(méi)收
司法解釋第4條規定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。更有甚者，會(huì )受到行政處罰，被降低資質(zhì)等級或者吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)，這對于被掛靠企業(yè)可以說(shuō)是滅頂之災。
5、被掛靠企業(yè)在招投標過(guò)程中，特別是在提交投標保證金這方面的法律風(fēng)險更難以防范。掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義參與投標，繳納的保證金也是通過(guò)被掛靠企業(yè)繳納的，這樣掛靠人往往會(huì )向被掛靠企業(yè)要求收款收據，如果在投標過(guò)程中掛靠人出現違法情形，造成投標保證金無(wú)法追回，掛靠人也有可能要被掛靠企業(yè)歸還保證金。
二、被掛靠企業(yè)法律風(fēng)險的防范
1、采用內部承包方式。
被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內部承包協(xié)議的方式，因為內部承包是法律所允許的，將掛靠項目實(shí)實(shí)在在地轉變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。
(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。內部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說(shuō)只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應當先與掛靠人(需有項目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系、購買(mǎi)社會(huì )保險。如果實(shí)際掛靠人并不具備項目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項目經(jīng)理簽訂內部承包協(xié)議，實(shí)際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任，這樣被掛靠企業(yè)的權益更能得到保證。
(2)由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體管理人員。建設工程的項目負責人、技術(shù)負責人、核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動(dòng)聘用合同，其工資以?huà)炜科髽I(yè)名義進(jìn)行支付。
(3)加強工程款的管理?，F實(shí)中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來(lái)很大的障礙。因此，項目的建設資金應由被掛靠企業(yè)進(jìn)行具體管理。在建設項目資金的管理上要有一套行之有效的規則，以確保項目資金完全用于項目支出。
2、采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結合的方式。
這種方式實(shí)際上是將掛靠施工合同分為如下兩個(gè)合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個(gè)合同標的加起來(lái)就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時(shí)發(fā)現兩個(gè)合同存在則掛靠關(guān)系就不會(huì )被揭穿。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉包關(guān)系的風(fēng)險。
3、嚴格控制合同履行過(guò)程中的風(fēng)險
(1)被掛靠企業(yè)要成立專(zhuān)門(mén)的項目管理組，嚴格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監理更嚴格，因為質(zhì)量一旦出現問(wèn)題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至會(huì )危及被掛靠企業(yè)的生存。
(2)嚴格財務(wù)管理。即將項目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財務(wù)管理中，嚴格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監督掛靠人將款項用于項目建設。
(3)完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買(mǎi)保險，以減少工傷事故發(fā)生時(shí)的風(fēng)險承擔。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動(dòng)合同，讓勞動(dòng)爭議發(fā)生后，工人第一時(shí)間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。
4、發(fā)生糾紛后，被掛靠企業(yè)應當審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系
總包合同的效力取決于中標企業(yè)與建設工程發(fā)包方簽訂總包合同時(shí)是否已經(jīng)存在掛靠關(guān)系。如果在簽訂總包合同時(shí)已經(jīng)簽訂掛靠合同（合同名稱(chēng)多種多樣）或者雖未簽訂書(shū)面掛靠合同但由實(shí)際施工人組織投標，實(shí)際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業(yè)的資質(zhì)，則投標企業(yè)與實(shí)際施工人之間是掛靠關(guān)系，總包合同無(wú)效、掛靠合同也無(wú)效；如果在簽訂總包合同時(shí)以自己名義參與投標、后來(lái)中標的企業(yè)還沒(méi)有與其他企業(yè)或個(gè)人達成一致意見(jiàn)或簽訂合同，約定中標后由該企業(yè)或個(gè)人實(shí)際施工，則中標企業(yè)與實(shí)際施工人之間是轉包關(guān)系，總包合同有效、轉包合同無(wú)效。
在現實(shí)中，掛靠和轉包在相當多的情況下實(shí)際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時(shí)，一般都會(huì )在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過(guò)程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個(gè)正式的合同，當然，這些協(xié)議都不會(huì )對外透露，一切都蒙在鼓里的發(fā)包方很難知悉，往往是施工合同履行過(guò)程中發(fā)生糾紛后，發(fā)包方才發(fā)現其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過(guò)程中通過(guò)庭審進(jìn)一步查清相關(guān)事實(shí)。
因此，一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛，選擇總包合同有效或無(wú)效的決定權實(shí)際上在被掛靠企業(yè)或實(shí)際施工人，而非發(fā)包方。因此當總包關(guān)系發(fā)生糾紛時(shí)，被掛靠企業(yè)和掛靠人可以選擇主張總包合同無(wú)效或者有效。如果實(shí)際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無(wú)效，被掛靠企業(yè)可以拿出證據證明實(shí)際上是掛靠人借用其資質(zhì)承接工程(而被掛靠企業(yè)與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關(guān)系是很容易的)，因為即使合同無(wú)效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續，對被掛靠企業(yè)和掛靠人都沒(méi)有法律風(fēng)險。但對于發(fā)包方而言，總包合同無(wú)效，就意味著(zhù)發(fā)包方不能依據合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責任，因為總包合同無(wú)效，違約條款也就隨之無(wú)效。反之，如果發(fā)包方存在違約，被掛靠企業(yè)和掛靠人想對發(fā)包人進(jìn)行索賠，就可以繼續隱蔽兩者之間的掛靠或轉包關(guān)系，主張總包合同有效。
風(fēng)險的防范是和企業(yè)生存發(fā)展息息相關(guān)的一項工作，并且這項工作在建設工程施工企業(yè)中從招投標到施工合同的履行，最后到工程的保修階段，每一階段都有法律風(fēng)險需要防范；這項工作需要法律顧問(wèn)制定一套全風(fēng)險法律防范措施，這需要大量的工作，更需要企業(yè)法務(wù)部門(mén)其其他部門(mén)的配合。這樣才能做到：“雖然風(fēng)險無(wú)處不在，但可乘風(fēng)破浪行?！?/span>
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